Les contrats dans les marchés publics en Suisse

Résumé du document

C'est un cas un peu particulier puisqu'il implique des contrats de droit privé, mais qu'il est un bon exemple de l'articulation entre décisions et contrats et de ce passage parfois délicat du droit public au droit privé. Peut-être c'est utile d'abord de bien se fixer sur la définition des marchés publics. D'après une définition bien établie en jurisprudence, il y a marché public lorsque la collectivité publique qui intervient sur le marché public en tant que demandeur acquiert auprès d'une entreprise privée moyennant le paiement d'un prix les moyens nécessaires dont elle a besoin pour exécuter ses tâches publiques. On est dans un marché libre, marché concurrentiel et c'est la collectivité publique qui veut acquérir moyennant un prix. Une des difficultés, c'était de se demander est-ce que dans un cas de ce genre, le critère formel de demandeur est déterminé. Il y a des cas un peu délicats où la collectivité offre quelque chose en échange d'autre chose. Il y a une sorte de troc. Elle est offreuse, et non pas demanderesse. Le Tribunal fédéral a précisé sa jurisprudence pour dire que dans les cas où en échangeant quelque chose qui a une valeur contre quelque chose que normalement la collectivité aurait dû payer, on est bien finalement dans un marché public, ce n'est pas parce que l'on n'a pas versé d'argent.

Extraits

[...] Pourquoi est-ce qu'il a fallu établir des règles de droit public en marché public ? Essentiellement pour trois raisons : d'abord l'état est un acteur économique extrêmement important. Dans certains domaines, il est quasiment l'acteur monopolistique, sa place dans le marché est très forte, et donc si on ne garantissait pas un minimum d'égalité de traitement entre les concurrents, il y aurait le risque que l'état fasse de la politique économique. Il est normal que cet acteur particulier qui est l'état, même lorsque finalement il y a les contrats que l'on qualifie de fatalités, il faut garantir une égalité de traitement entre les concurrents. [...]

[...] Si le contrat a déjà été conclu avant que le recours ne soit tranché, et bien ce contrat subsiste tout simplement. Parce qu'il faut bien voir qu'une des difficultés de la procédure, cela devient plus lourd s'il y a des recours. Dans certaines circonstances c'est très important pour l'état de pouvoir commencer les travaux. Dans certains cas il n'est pas envisageable d'accorder l'effet suspensif, car la tâche étatique doit être envisagée rapidement. On ne peut pas dire que l'on suspend les activités de l'instruction tant que l'on n'a pas résolu les problèmes de marché public. [...]

[...] En revanche si le contrat a déjà été signé, le contrat engage, on ne peut pas s'en défaire et si cela se trouve le contrat a peut-être même déjà été exécuté et donc on ne peut pas revenir en arrière. Dans ce cas-là, la seule possibilité c'est d'indemniser le soumissionnaire évincé à tort, et on verra qu'il y a des règles spéciales qui s'appliquent à l'indemnisation du soumissionnaire évincé. Le seuil de principe d'indemnisation est abaissé, mais le dommage qui est indemnisé est limité, car les lois prévoient que sont indemnisés les frais présentés en vain et non pas le gain manqué. [...]

[...] Avec des procédures bien définies, on arrive à faire obstacle à ce risque. Le système qui a été mis en place est un système avec une procédure administrative qui aboutit à une décision, la décision d'adjudication. L'adjudication étant un acte détachable qui se détache, qui apparaît avant la conclusion du contrat. Et là où en droit privé on aurait un processus interne qui voudrait acheter des services, dans le cadre des marchés publics, on a une procédure publique avec une décision de contracter suivie ensuite de la conclusion elle-même du contrat qui est en fait la conclusion de droit privé, c'est l'exécution de la décision d'adjudication. [...]

[...] Ceux qui sont susceptibles de recourir, ce sont ceux qui n'ont pas eu le contrat. Ils peuvent se plaindre d'un non-respect des critères ou de la procédure. Contester devant les tribunaux la décision d'adjudication. Là on doit envisager trois hypothèses : Première hypothèse : personne ne recourt ; on conclut le contrat de droit privé et on va de l'avant. Deuxième hypothèse : il y a un recours et le recours est rejeté. Le contrat peut dès lors être conclu et on va de l'avant. [...]