Ambiguïté de la référence au concept de service public. Selon les conclusions du Commissaire du Gouvernement David, la gestion d'un service public manifeste l'intervention de la puissance publique. Service public et puissance publique sont, dans le contexte de la décision Blanco, des expressions synonymes. Cependant, dès 1873, la seule présence d'un service public ne suffit pas à emporter la compétence de l'autorité administrative, encore faut-il que l'Etat n'ait pas agit comme une personne civile.
Selon les conclusions David, l'Etat agit comme une personne civile en tant que contractant ou en tant que propriétaire. Le droit administratif n'est donc pas le droit du service public, bien que ce soit la notion expressément utilisée dans l'arrêt, mais le droit de la puissance publique gestionnaire des services publics en dehors du contrat. Cette idée est clairement exposée par l'arrêt Granits porphyroïdes des Vosges qui rejette la compétence du juge administratif car trouvent à s'appliquer les règles des contrats intervenus entre particuliers, alors que l'on se trouve dans un service public.
[...] Le juge judiciaire n'est pas compétent, car cela reviendrait à troubler l'action de l'administration. L'administration puissance publique prend des actes (activité normative) où gère des services (activité matérielle). David rejette la thèse qui voudrait que la séparation des pouvoirs n'empêche pas le juge judiciaire de connaître des activités matérielles de l'administration. Pour lui, l'effet de la séparation des pouvoirs est radical et il est en cela suivi par le Tribunal des conflits qui, pour cette activité matérielle de gestion du service public des tabacs, rejette la compétence du juge judiciaire. [...]
[...] Le droit administratif est un droit déséquilibré. Si l'on ne nie pas la responsabilité de l'Etat, comme le souligne bien le Commissaire du Gouvernement David, il convient de prendre en compte les éléments susceptibles de la limiter, ce que ne permet pas le droit privé. Il faut cependant revenir de cette présentation qui était sans doute valable en 1873, mais qui ne l'est plus tout à fait aujourd'hui. Par l'application des règles de droit privé ou des principes qui les inspirent, l'activité administrative est soumise à des règles de plus en plus contraignantes. [...]
[...] La lecture rigide de la séparation des pouvoirs qui conduit à attribuer compétence à une autorité distincte du juge judiciaire pour connaître du contentieux administratif est à rapprocher du souvenir traumatisant qu'a représenté l'opposition des Parlements, juges de droit commun, aux actes royaux, nécessitant des lits de justice de plus en plus longs et de plus en plus nombreux. Par conséquent, afin d'éviter de retrouver cette opposition des juges de droit commun, le recours à un juge ou à une autorité proche de l'administration s'est imposé. B. Un juge proche de l'administration active La liaison de la compétence et du fond. L'application d'un droit exorbitant du droit commun emporte la compétence d'une autorité qui n'est pas le juge de droit commun. Le Tribunal des conflits élabore un lien entre le fond, c'est-à-dire le droit applicable, et la compétence. [...]
[...] Cette idée est clairement exposée par l'arrêt Granits porphyroïdes des Vosges qui rejette la compétence du juge administratif, car trouvent à s'appliquer les règles des contrats intervenus entre particuliers, alors que l'on se trouve dans un service public. Le très large champ du droit exorbitant. Dès lors que l'État ne contracte pas ou n'agit pas en tant que propriétaire, il agit comme puissance publique gérant des services publics et bénéficie de l'application de règles exorbitantes du droit commun. Il n'y a aucune distinction entre ces services : peu importe la ressemblance à un service assuré par une personne privée, la seule intervention de la puissance publique suffit à justifier l'identification de règles spéciales. [...]
[...] Juger l'administration, c'est encore administré, Henrion de Pansey. D'ailleurs, la décision du Tribunal des conflits ne vise pas un juge, mais une autorité administrative. Cependant, le juge judiciaire est de plus en plus amené à se saisir de questions administratives par l'intervention du législateur. David mentionnait déjà des lois spéciales attribuant compétence au juge judiciaire pour certaines questions affectant l'administration publique, le législateur au XXème siècle en a ajouté de nouvelles dont la loi du 31 décembre 1957. Le respect incertain de la séparation des pouvoirs. [...]
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