Liberté contractuelle des personnes publiques: son apothéose et ses barrières

Thèmes abordés

Contrat administratif, acte administratif unilatéral

Résumé du document

Le Conseil constitutionnel comme le Conseil d'État ont eu à se prononcer sur la question de la valeur juridique de la liberté contractuelle de l'administration.
Selon le Conseil constitutionnel, le principe de liberté contractuelle n'a pas en soi valeur constitutionnelle.
C'est ainsi qu'il est affirmé dans une décision du 3 aout 1994, Loi relative à la protection sociale complémentaire des salariés, « qu'aucune norme constitutionnelle ne garantit le principe de liberté contractuelle ».
Et dans une décision du 20 mars 1997, Loi relative aux fonds de pension, il a clairement énoncé que « le principe de liberté contractuelle n'a pas en lui même valeur constitutionnelle, de même d'ailleurs qu'il ne résulte ni de l'article 4 de la DDHC (Déclaration des droits de l'homme et du citoyen) ni d'aucune autre norme de valeur constitutionnel, un principe constitutionnel dit de l'autonomie de la volonté»
Les raisons du refus de reconnaître valeur constitutionnelle a la liberté contractuelle semblent pouvoir s'expliquer d'une part, car il ne peut être trouvé dans les normes constitutionnelles aucune référence directe a cette liberté.
D'autre part, de très nombreuses lois ayant porté atteinte a la liberté contractuelle antérieurement au préambule de la Constitution de 1946, il est alors pour le moins difficile de considérer cette liberté comme un principe «fondamental reconnu par les lois de la République».

Extraits

[...] Concernant les matières règlementaires, il est effectivement constant que les autorités administratives ne peuvent contracter sur l'exercice de leur pouvoir règlementaire ou sur leur faculté d'organiser un service public. L'autorité compétente doit alors mettre en œuvre son pouvoir réglementaire par voie de décision unilatérale. Elle ne dispose pas d'une faculté de choix entre cette solution et le recours au contrat et la justification est limpide, les administrés ne doivent pas pouvoir se prévaloir de «droits contractuellement acquis à l'encontre de l'administration». [...]

[...] En second lieu, il importe de distinguer entre l'acte unilatéral et le contrat car les effets juridiques envisageables ne sont pas les mêmes. Certains effets juridiques ne s'attachent effectivement qu'aux contrats, c'est ainsi que les contrats lient les parties qui les ont signés et tiennent lieu de entre elles, d'où, le juge est lié par leurs dispositions et doit les interpréter dans la commune intentions des parties. De plus, les contrats sont marqués par un effet relatif qui a pour conséquence que les contrats ne valent qu'entre les parties qui les ont signés et n'engagent pas, sauf cas particulier, les tiers. [...]

[...] Les articles 2059 à 2061 du code civil, traitant du compromis, posent le principe de la liberté de compromettre des particuliers, sur les droits dont ils ont la libre disposition. Toutefois, certaines questions sont exclues du champ de l'arbitrage et, notamment, «les contestations intéressant les collectivités publiques et les établissements publics et plus généralement toutes les matières qui intéressent l'ordre public». Toutefois si tel est le principe, il n'en existe pas moins certaines dérogations qui ne peuvent résulter que de dispositions expresses de la loi ou d'une convention internationale régulièrement introduite dans l'ordre juridique interne. [...]

[...] Les contrats administratifs relèvent ainsi de la compétence du juge administratif, alors que les contrats de droit privé relèvent de la compétence judiciaire. Les contrats administratifs revêtent une importance déterminante pour la puissance publique, en particulier en tant que moyen de ses interventions dans l'économie, qui se mesure notamment au nombre conséquent de contrats passés quotidiennement par les administrations nationales ou locales. Si bien que l'utilisation du procédé contractuel est devenue de nos jours un mécanisme essentiel de la vie juridique, même s'il faut rappeler qu'un grand nombre des actes de l'administration restent fondamentalement des actes administratifs unilatéraux. [...]

[...] On constate que dans l'exercice de leurs compétences régaliennes, les collectivités publiques doivent utiliser la technique de l'acte unilatéral. S'agissant des missions de sa souveraineté, le recours au contrat est banni et l'État ne saurait en déléguer l'exercice à une personne privée, il s'agit là d'une exigence constitutionnelle que le législateur lui-même ne doit pas enfreindre, comme le lui rappelle parfois le Conseil constitutionnel (décret du 26 juin 2003, Loi habilitant le gouvernement à simplifier le droit). Plusieurs matières sont concernées, à commencer par la police administrative, cette matière semble rebelle, sinon à la passation de toute convention, du moins de tout contrat portant sur la prévention des troubles à l'ordre public, relatif à l'exercice des compétences ayant pour objet le maintien ou le rétablissement de l'ordre. [...]