La distinction entre les contrats de marchés publics et les délégations de service public

Thèmes abordés

Droit, contrats de marchés publics, délégations de service public, distinction, Union européenne, Conseil d'Etat

Résumé du document

Dans un monde qui bouge à toute vitesse, l'immobilisme serait la posture la plus fatale et la plus risquée. Alors qu'en France, de nombreux juristes croyaient début 20e, en la prééminence de notre droit, notre compétitivité sur le commerce juridique s'est amenuisée. Le droit dans sa complexité et sa suprématie, il ne faut pas l'oublier, est éminemment économique en ce qu'il conduit ou non les acteurs à contracter ou pas. Un droit produisant de l'insécurité juridique ne peut
être source de prospérité et bien entendu va à l'encontre des principes récents de la concurrence.

Alors, si l'on a trop attendu pour agir, les acteurs économiques, politiques, juridiques doivent s'élever afin que l'on puisse enfin aborder une uniformisation claire, nette, précise; uniformisation qui doit se conjuguer au niveau national évidemment, mais également au niveau européen. Car c'est en clarifiant, en stabilisant, en sécurisant notre droit que l'action des autorités publiques pourra enfin se développer et émerger vers un monde nouveau. C'est cela qui permettra
de stimuler la concurrence, en faisant émerger de nouveaux acteurs.

Extraits

[...] De plus, les Etats membres ont rejeté l'alignement des délégations de service public et de marchés publics. On constate en effet avec les décisions rendues par le Conseil d'Etat que la Cour de Justice de l'Union européenne statue différemment. En effet, dans les arrêts Ordres des avocats de la Province de Lodi du 12 juillet 2001 et Laroux du 18 janvier 2007, la Cour de Justice de l'Union européenne opère un rapprochement entre les marchés publics et les concessions. Ainsi par le droit dérivé, on observe un développement de l'encadrement des règles de publicité avec la mise en place de principes généraux de transparence. [...]

[...] Cependant, force est de constater que la distinction entre les deux contrats administratifs est en constante évolution. La distinction entre les marchés publics et les délégations de service public : une remise en question dans le monde juridique Depuis un certain nombre d'années, il existe un débat au sein de la doctrine et en jurisprudence concernant la définition des critères relatifs à la distinction d'un marché public et d'une délégation de service public. Deux critères sont retenus, celui de l'objet du contrat c'est-àdire l'exploitation réelle du service public et celui du risque supporté par le cocontractant, mais le débat sur la question de savoir quel est le critère le plus adaptée continue. [...]

[...] A défaut de loi qui précise la nature du contrat, celui-ci peut être définit comme administratif dès lors qu'il remplit les critères jurisprudentiels élaborés par le Conseil d'Etat. Ces critères sont au nombre de deux. Le premier étant le critère organique. A savoir que pour qualifier un contrat d'administratif, il faut qu'au moins l'un des deux cocontractants soit une personne publique. Le second critère quant à lui est appelé critère matériel. En effet, au critère organique s'ajoute celui relatif a l'objet du contrat. Selon l'arrêt du Conseil d'Etat de de 1956, arrêt Thérond, le contrat est administratif dès lors que celui-ci dispose de l'exécution d'un service public. [...]

[...] De plus, ces contrats répondent à des besoins tout à fait spécifiques, dans des matières spécifiques que sont les prestations de travaux, de fournitures et de services. Le législateur attache une certaine importance à la règlementation des contrats de marché public. Il a même consacré une définition de ceux-ci dans le Code des Marchés Publics, édité en 2006. Il ressort de son article 2 que ces contrats sont conclus entre des organismes économiques publics et privés et les pouvoirs adjudicateurs c'est-à-dire l'Etat et ses établissements publics, à l'exception des EPIC (établissements publics à caractère industriels et commerciaux) et les collectivités territoriales et les établissements publics locaux. [...]

[...] Ces mesures ont pour objet de faciliter les passations de marchés publics afin d'être plus pertinent sur le plan économique.
 Enfin, grâce à deux directives récentes du 11 février 2014 relatives aux marchés publics et aux concessions, le Conseil européen adopte de nouvelles mesures ayant vocation à s'appliquer dès lors qu'elles auront été transposées par les juridictions internes. L'Union européenne donne un réel cadre juridique aux délégations de service public ou concessions et aux marchés publics. Celles-ci relatent la condition des marchés publics et des délégations de service public qui auparavant semblaient avoir un régime éclaté, tantôt partagé avec la volonté de certains acteurs de les différencier puis de les aligner. Cette dernière directive a donc pour objectif de réduire l'insécurité juridique, d'harmoniser les procédures pour tous, tout en laissant le choix des cocontractants. [...]