Le critère financier dans le marché public et la délégation de service public

Résumé du document

Bien qu'encadrées, notamment depuis la loi Sapin de 1993, les règles de passation des contrats de délégation de service public restent plus souples que celles s'appliquant aux marchés publics. Pour déterminer le régime juridique applicable, la distinction est donc d'importance, une erreur sur ce point entraînant l'illégalité du contrat. L'article 1er du code des marchés publics définit les marchés publics comme des « contrats conclu à titre onéreux avec des personnes publiques ou privées par les personnes

morales de droit public [?] pour répondre à leurs besoins de travaux, de fourniture ou de service ». L'article 3 de la loi MURCEF formalise la définition jurisprudentielle de la délégation de service public (CE 15 avril 1996, Préfet des Bouches-du-Rhône) : il s'agit d'un « contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d'un service public

dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service ».

Côte à côte, ces définitions laissent immédiatement apparaître qu'une distinction essentielle entre ces deux contrats réside dans la rémunération du cocontractant de la personne publique. Après avoir présenté la différence de principe entre ces deux modes de

rémunération (I), nous montrerons les atténuations à apporter à cette distinction (II).

Extraits

[...] Les résultats de l'exploitation ne sont pas forcément perçus directement sur les usagers du service public délégué. Dans le contrat étudié par le Conseil d'Etat dans l'arrêt SMITOM du 30 juin 1999, la rémunération du cocontractant provenait entièrement de produits annexes à l'exploitation du service. B Le marché public : une rémunération sans lien avec l'exploitation Une rémunération indifférente à la performance de l'exploitation et indépendante de ses résultats financiers permet en principe d'identifier l'existence d'un prix, élément caractéristique d'un marché public. [...]

[...] Cependant, quelques années après cet arrêt, dans une espèce similaire, le Conseil d'Etat va adopter une solution opposée, qui illustre la relativité de ce critère de distinction entre marché public et délégation de service public. II Le flou de la distinction financière A L'imprécision de l'adverbe substantiellement Dans l'arrêt de 2006 Syndicat intercommunal d'alimentation en eau de la moyenne vallée du Gier, le contrat litigieux porte sur l'exploitation des réseaux et ouvrages de production et de traitement de l'eau potable, ainsi que la vente de l'eau aux communes. [...]

[...] II Des atténuations inapplicables en l'espèce Si la surveillance des voies publiques ne peut être déléguée, il en est autrement pour celle des immeubles et du mobilier urbain Par ailleurs, la société requérante espérait peut-être un succès en raison des moyens de la surveillance visée par le contrat litigieux Mais ni l'atténuation classique, ni celle qui aurait été originale ne sont retenues en l'espèce par le Conseil d'Etat. A La délégation de la surveillance des immeubles et du mobilier urbain Le Conseil d'Etat a distingué, dans l'arrêt Commune d'Ostricourt de décembre 1997, entre les tâches de surveillance et de gardiennage des immeubles et du mobilier urbain d'une part, et les tâches de surveillance des voies publiques d'autre part. Les premières peuvent faire l'objet d'une délégation à une personne privée. [...]

[...] CAVEJ Contrats et marchés publics 2007/2008 Corrigés des devoirs Dissertation : Le critère financier dans le marché public et la délégation de service public Bien qu'encadrées, notamment depuis la loi Sapin de 1993, les règles de passation des contrats de délégation de service public restent plus souples que celles s'appliquant aux marchés publics. Pour déterminer le régime juridique applicable, la distinction est donc d'importance, une erreur sur ce point entraînant l'illégalité du contrat. L'article 1er du code des marchés publics définit les marchés publics comme des contrats conclu à titre onéreux avec des personnes publiques ou privées par les personnes morales de droit public [ ] pour répondre à leurs besoins de travaux, de fourniture ou de service L'article 3 de la loi MURCEF formalise la définition jurisprudentielle de la délégation de service public (CE 15 avril 1996, Préfet des Bouches-du-Rhône) : il s'agit d'un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service Côte à côte, ces définitions laissent immédiatement apparaître qu'une distinction essentielle entre ces deux contrats réside dans la rémunération du cocontractant de la personne publique. [...]

[...] Une telle mission relevant de la compétence de police du maire, elle ne saurait être déléguée à une société de surveillance et de gardiennage. Le contrat est donc illégal et nul, et le tribunal de Nice constate que la ville de Fréjus pouvait à tout moment invoquer cette nullité. B La nullité du contrat et ses conséquences La nullité stricte d'un contrat a de lourdes conséquences. Ainsi, le cocontractant ne peut demander l'indemnité de résiliation du contrat : le contrat étant nul, il n'a pu faire naître aucune obligation juridique entre les parties. [...]