« Le contrat administratif aujourd’hui »

Thèmes abordés

contrat administratif, action publique, Union Européenne, service public, droit public

Résumé du document

Le contrat administratif est un outil de l'action publique, alternatif ou cumulatif au service public et aux prérogatives de puissance publique. Il s'agit de substituer au cadre traditionnellement unilatéral de l'action publique, un cadre conventionnel et contractuel. En principe, il y doit y avoir au moins une personne publique signataire du contrat pour que celui-ci emporte la qualification administrative qui entraîne une soumission au droit public par dérogation au droit commun. Ce critère est très peu discuté par la doctrine.

Extraits

[...] Le recours au contrat permet de déléguer les missions de service public et donc de diminuer la taille de l'Etat, ainsi que de faire porter des charges d'investissement par le secteur privé plutôt que par les collectivités publiques. On cherche à externaliser les coûts. De plus, le vaste mouvement, engagé depuis les années 90, de privatisation de la gestion publique a joué un rôle important dans l'explosion du contractualisme. Le contrat est l'un des outils privilégiés de la gestion privée. [...]

[...] Si le référé contractuel permet dans une certaine mesure d'obtenir l'annulation pour un non-respect des conditions de publicité et de mise en concurrence, il ne permet pas de l'obtenir sur le fondement de son invalidité au fond. C'est ainsi que par la fameuse décision Société Tropic Travaux Signalisations du 16 juillet 2007, en suivant par-là les recommandations du droit de l'UE, le Conseil d'Etat a reconnu la possibilité pour un candidat évincé d'attaquer par un recours de pleine juridiction le contrat-lui-même sur sa validité. Ce recours étant exclusif des recours pour excès de pouvoir dont nous avons parlé plus tôt. Les recours contre les actes détachables sont donc condamnés à disparaître. [...]

[...] Cependant, le critère du risque reste encore quelque peu flou et à l'appréciation du juge du fond. Un autre facteur d'instabilité interne vient du fait qu'à ces catégories historiques sont venus s'ajouter les marchés de conception, construction, aménagement, entretien et maintenance créés par la loi du 29 août 2002 pour répondre aux besoins de la sécurité intérieure puis ceux de la justice, par la loi du 9 septembre 2002, ceux de la défense, par les lois du 27 janvier 2003 et du 18 mars 2003, des centres de rétention et des zones d'attente, par la loi du 26 novembre 2003 et l'ordonnance du 24 novembre 2004 et des établissements de santé, par l'ordonnance du 4 septembre 2003. [...]

[...] Il a donc fallu établir des critères matériels pour établir le caractère administratif d'un contrat au regard de son objet. Notons, par ailleurs, que ces critères sont souvent utilisés en lieu et place de la jurisprudence UAP dans le cadre des contrats entre deux personnes publiques. Les deux critères principaux, qui ne sont pas nécessairement cumulatifs, sont la présence de clauses exorbitantes du droit commun et l'existence d'un lien avec le service public. C'est bien sûr la vénérable jurisprudence CE juillet 1912, Société des granits porphyroïdes des Vosges qui établit qu'un contrat comportant des clauses exorbitantes du droit commun relève du droit public. [...]

[...] Ainsi, si un candidat a pu candidater sans problèmes, il n'est pas fondé à attaquer le contrat en référé précontractuel. Il s'agit là d'une protection pour l'administration. De la même façon, la décision, du 23 décembre 2011, Ministre de l'intérieur a transformé le déféré préfectoral, jusque-là recours pour excès de pouvoir, en recours de pleine juridiction. Cela signifie que le juge dispose de toute la palette de ses pouvoirs et n'est pas condamné à seulement annuler ou valider le contrat. Il peut donc protéger les intérêts, s'ils sont légitimes, de l'administration. [...]