Droit des contrats et marchés publics : le contrat administratif

Thèmes abordés

Droit des contrats, marchés publics, contrat administratif, service public, formation des contrats, intérêt général, partenaire public privé, autorisation d'occupation du domaine public, vente en l'état futur d'achèvement, techniques contractuelles complexes

Résumé du document

On ne peut pas déduire de la seule présence d'une personne publique au contrat le régime applicable à ce contrat. Il faut s'attacher à un ensemble de critères qui permettent cette identification (et permettent de trouver le juge compétent). Le contrat tient une place extrêmement importante dans la vie juridique, mais différente selon qu'on se situe en droit privé ou droit public. Le droit privé repose sur le postulat de l'égalité des volontés : il faut échanger des consentements, grâce à l'outil qu'est le contrat. Le contrat en droit privé est l'outil ordinaire des relations entre les personnes.

En droit public, il y a un postulat de la supériorité de l'intérêt général sur les intérêts privés. La justification est que l'intérêt général ne peut se réaliser que s'il est supérieur aux intérêts privés. Par exemple, aux USA, il existe des difficultés à lever l'impôt, car l'intérêt général n'a pas une place aussi importante qu'en France. Le contrat n'est donc pas à priori l'outil ordinaire de l'action. Il peut même être nocif pour la réalisation de l'intérêt général. D'où l'émergence d'autres outils juridiques : l'acte administratif unilatéral, le règlement. Mais ce schéma traditionnel ne correspond plus à l'activité publique actuelle : aujourd'hui, les personnes morales de droit public utilisent de plus en plus le contrat.

Extraits

[...] Le Code de 2006 a signé la proposition, de telle sorte que les pouvoirs adjudicateurs sont libres de s'organiser comme ils le veulent pour dépouiller les marchés. Dans la pratique, de facto les commissions d'appel d'offre ont été maintenues. Avant 2006, le dt des marchés publics apparaissait et est toujours un domaine du dt d'application de la concurrence. Ce qui a changé, c'est que ces représentants ne siègent plus dans les commissions. Rien n'interdit de les inviter. De telle sorte que les pouvoirs adjudicateurs sont libres de s'organiser comme ils veulent, en vérité c'est bcp plus nuancé. [...]

[...] Ils ne peuvent pas faire autre chose et développer d'autres activités sinon leurs décisions seront sanctionnées par le juge administratif pour vice d'incompétence. Ex : les Universités, c'est une Etablissement Public. La loi leur confère des missions telles que l'enseignement supérieur, la recherche, la diffusion de la culture Elles ne peuvent pas aller au-delà. Si une Université construirait des logements pour les étudiants et passerait des baux avec eux, elle excéderait sa compétence et son principe de spécialité. La gestion privée. [...]

[...] Nous allons tenter de définir le SP d'un point de vue juridique. Un service public c'est une activité qualifiée d'activité d'intérêt générale prise en charge directement ou indirectement par une personne morale de droit public dans un régime juridique qui fait une place variable au droit public. On retrouve tous les éléments de l'approche doctrinale classique de SP. Le critère matériel, c'est-à-dire concernant l'activité, Le critère organique, c'est-à-dire qui le prend en charge, Le critère juridique, c'est-à-dire dans quel régime juridique. [...]

[...] Qui est concerné par cette incrimination ? Tous les ordonnateurs publics, et la sanction est de 2 ans d'emprisonnement et de euros d'amende. Il y a une très abondante JP des juridictions pénales, et de la ch criminelle de la Cour de cassation sur ce délit ; qui est incontestablement la terreur des ordonnateurs publics. Il y a des exemples célèbres d'élus de CT qui se sont retrouvés inculpé sur la base de ce délit car il n'avait pas utilisé la bonne procédure dans le code des marchés publics par exemple. [...]

[...] Là dessus, le débat est ouvert. En France, beaucoup d'entreprises privées on bâtie leur fortune sur l'enlèvement d'ordures ménagères. Mais dans la JP, le juge a souvent dit que c'est une activité administrative, car il y a prise en charge par une Commune et donc elle est intégralement financée par des ressources publiques. Mais quand la même activité est déléguée par la Commune, et si cette société privée se rémunère par une redevance perçue sur les usagers ; ici ce n'est plus une activité administrative mais c'est un SPIC. [...]