Les concessions de services et délégations de service public

Thèmes abordés

Les concessions de services et délégations de service public, droit de la commande publique, loi du 29 janvier 1993, ordonnance du 29 janvier 2016, directive 2014/23, ordonnance de 2016, contrat d'affermage, régie intéressée

Résumé du document

La directive 2014/23 encadre les concessions de services dans leur ensemble sans distinguer selon la caractéristique de ce service. L'ordonnance du 29 janvier 2016 relatif aux concessions reprend cette appréhension puisqu'elle définit simplement les concessions de services comme des concessions ayant pour objet la gestion d'un service. Toutefois, l'ordonnance de 2016 a fait le choix de maintenir la catégorie des délégations de service public si bien que ce maintien impose de présenter distinctement les deux formes de concessions de services.

La notion de délégation de service public est apparue avec la loi du 29 janvier 1993 dite "loi Sapin", qui pour la première fois soumet ces contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence. En réalité, la loi n'a fait que créer une catégorie englobant des contrats existant déjà. L'objectif du législateur était de soumettre l'ensemble des contrats dont l'objet consiste en la dévolution d'un service public à une personne privée à des règles de transparence.

Extraits

[...] Le législateur a préféré éviter une approche énumérative de ces contrats et a fait le choix de les désigner par la catégorie générique de « DSP ». À l'origine la convention de DSP est purement fonctionnelle, dont l'objet est d'identifier un contrat relevant de la loi, propre à ces contrats divers. Aujourd'hui, le terme est entré dans l'usage et il est fréquent que les parties qualifient directement un contrat de DSP sans avoir recours à une sous-qualification de contrat, par exemple en parlant de contrat d'affermage ou de régie intéressée. [...]

[...] Le contrat d'affermage n'impliquera de la part du fermier que des frais d'entretien des ouvrages existant, celui-ci se rémunérant pour l'essentiel auprès des usagers. La régie intéressée, contrat dans lequel la personne publique assure comme pour l'affermage les investissements immobiliers nécessaires et confie la gestion du service à un régisseur, celui-ci est également rémunéré par la collectivité, mais cette rémunération est en principe lié directement aux résultats de l'exploitation, de sorte que le contrat peut s'analyser comme une DSP et non comme un marché. En outre, le régisseur agit pour le compte de la collectivité. [...]

[...] De son côté si le droit français n'encadrait que les DSP, l'ordo relative aux concessions intègre en un texte unique concessions de services et concessions de SP. Du point de vu des règles de publicité et mise en concurrence, les 2 formes de concession obéiront donc à un régime identique ce qui n'empêche leur différence sur d'autres points. La concession de service ne diffère des concessions de SP que sur 2 aspects, d'une part et contrairement à la concession de SP, la concession de service peut-être attribuée par des pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices qui peuvent être aussi bien des personnes morales de droit public que des personnes morales de droit privé. [...]

[...] D'autre part, de par son objet, la concession de service vise toutes les formes de services susceptibles d'être confiées à un opérateur, sa distinction avec les marchés de service repose donc sur le critère financier et notamment le critère du risque économique. La concession de service a ainsi tout d'une catégorie attractive, jusqu'à présent, certains ctas échappaient au droit de la commande publique soit parce que l'absence d'activités de SP ne permettait pas de les ranger dans la catégorie des DSP, soit parce que l'absence de besoin direct de la PP et de rémunération par un prix empêchait de les considérer comme des marchés publics. [...]

[...] Les concessions de services La directive 2014/23 encadre les concessions de services dans leur ensemble sans distinguer selon la caractéristique de ce service. L'ordonnance du 29 janvier 2016 relatif aux concessions reprend cette appréhension puisqu'elle définit simplement les concessions de services comme des concessions ayant pour objet la gestion d'un service. Toutefois, l'ordonnance de 2016 a fait le choix de maintenir la catégorie des DSP, si bien que ce maintien impose de présenter distinctement les deux formes de concessions de services. [...]