La commande publique : les marchés publics et les délégations de service public

Thèmes abordés

commande publique, marchés publics, délégations de service public, liberté d'accès, égalité de traitement des candidats, transparence

Résumé du document

La notion de contrat : le contrat se distingue de l'acte unilatéral, mais concernant le contrat et l'acte unilatéral, dans les 2 cas, ce sont des actes juridiques, une manifestation de volonté qui a pour effet de créer des droits ou des obligations.
L'acte unilatéral crée des droits qui a des effets pour autrui sans le consentement préalable d'autrui.
Le contrat crée des droits et des obligations et il y a une manifestation de volonté réciproque entre les contractants.
Le contrat peut être soit administratif, soit relevé du droit privé et la qualification du contrat dépend de 2 circonstances à savoir que tout d'abord, le contrat est soit administratif, soit privé par détermination de la loi : par exemple, la loi MURSEF de 2001 dit que tout marché public est un contrat administratif.
Autre exemple, l'Administration peut recruter du personnel par voie de contrat, on peut parler des agents publics contractuels et ce sont des contrats de droit privé comme le dit la loi : le contrat emploi-solidarité, le contrat emploi-consolidé.
Quand la loi ne dit rien sur un contrat, c'est le juge qui procède à la qualification juridique et il y a 3 hypothèses de contrats à savoir les contrats entre personnes publiques, les contrats entre personnes privées ou encore les contrats entre une personne publique et une personne privée.
Les contrats entre personnes publiques sont présumés administratifs.
Les contrats entre personnes privées sont présumés relever du droit privé.
Pour les contrats entre une personne privée et une personne publique, il n'y a pas de prescription et on utilise 2 critères alternatifs à savoir si le contrat exécute une mission ou organise un service public ou pas et on regarde les clauses du contrat, à savoir s'il existe des clauses exorbitantes.

Le régime juridique des contrats administratifs : la particularité des contrats administratifs est qu'ils sont souvent conclus entre une personne privée et une personne publique, il y a un déséquilibre initial, car d'un côté, l'Administration protège l'intérêt général et de l'autre côté, la personne privée protège son intérêt particulier.

Extraits

[...] Les moyens recevables : ce sont les moyens de légalité externe (l'incompétence, le vice de procédure, le vice de forme) et de légalité interne (détournement de pouvoir, la violation du droit, l'erreur de droit et de fait, le caractère disproportionné de la décision). Un requérant peut toujours se prévaloir de l'irrégularité de la procédure de passation ayant conduit à l'annulation de la décision dont l'annulation est demandée entachant de vices substantiels la décision attaquée. Le juge de l'excès de pouvoir qui constate une illégalité à des pouvoirs moindres que le juge statuant en plein contentieux puisqu'il ne peut que prononcer l'annulation de la décision contestée lorsqu'il constate une illégalité. [...]

[...] En d'autres termes, un tel opérateur ne saurait sauf à titre très accessoire proposer ses services à d'autres pouvoirs adjudicateurs sans devenir un opérateur concurrentiel comme un autre. La Cour a accordé une attention toute particulière aux hypothèses dans lesquelles l'opérateur économique à un statut de société commerciale : elle a considéré dans l'arrêt Stade Halle que la logique de développement d'un tel opérateur et les caractéristiques du droit des sociétés conduisent à présumer que les conditions d'une relation in house ne peuvent être satisfaites même si le pouvoir adjudicateur est l'actionnaire principal voire quasi-exclusif de l'opérateur économique : l'exception in house ne peut trouver à s'appliquer si l'opérateur économique est une société d'économie-mixte ou encore s'il apparait que le capital intégralement détenu par une personne publique à la date de signature du contrat est peu après ouvert à des investisseurs privés : CJCE novembre 2005 Commission contre République d'Autriche La Cour s'est attachée à lever une ambigüité découlant de l'arrêt Técal : arrêt de 2006 Carbo thermo : elle a jugé que les relations in house pouvaient s'entendre entre un opérateur économique et plusieurs acheteurs publics. [...]

[...] L'urgence impérieuse s'apprécie in concreto à partir de 3 éléments principaux : le caractère immédiat du besoin et un certain degré de gravité de la situation portant atteinte à un intérêt public : CE février 1990 Commune de Maune-à-Leau un caractère imprévisible puisque la situation urgente doit résulter de circonstances ou d'événements non connus et dont la survenance ne pouvait pas être envisagée à l'avance en l'état des connaissances de l'acheteur public : CE, 1er octobre 1997 Hemmer Diger la situation d'urgence doit être extérieure aux parties, l'acheteur public ne doit pas être à l'origine de cette situation. La plupart du temps, l'urgence impérieuse sera remplie en cas de catastrophes technologiques ou naturelles : CAA de Marseille Commune de Bollene peut résulter aussi de la défaillance du titulaire du marché qui doit être durable et de nature à faire obstacle à la bonne continuité du service public. [...]

[...] Dans une décision du 9 juin 2009 Commission contre Allemagne la CJCE a dans le même sens considéré que les contrats de coopération entre les collectivités publiques peuvent ne pas être soumis au droit communautaire des marchés publics. Concernant les concessions d'aménagement, les conventions d'aménagement avant 2005 pouvait être CCL de gré à gré sans mesures préalables, hors à partir du moment où la CJUE a considéré dans la décision Jean Houreau que ces conventions d'aménagement restaient soumis aux principes de la commande publique notamment celui de transparence, la législation française devait être réformée : c'est ce qui explique l'adoption de la loi du 20 juillet 2005 sur les concessions d'aménagement ouvrant la concurrence à ces contrats particuliers de la commande publique : dans cette loi, le législateur a validé les anciennes conventions d'aménagement : est-ce que la loi pouvait-elle valider rétroactivement des conventions contraires au droit communautaire ? [...]

[...] Toute contribuable local peut intervenir pour attaquer un acte détachable d'un contrat ayant des effets sur le budget de la collectivité auquel il appartient. Il y a les groupements de personnes comme les associations, les groupements d'intérêts justifiant d'un intérêt collectif à défendre. Il y a les opposants politiques de l'organe délibérant et le Préfet qui a la possibilité d'attaquer directement le contrat ou les actes détachables. Les délais pour agir sont ceux de droit commun mois à compter notification ou publication de la décision contestée ou s'agissant des membres d'un organe délibérant de la date de la délibération en vertu de la connaissance acquise, on n'a pas besoin d'attendre la publicité de la décision dans le cas des membres des organes délibérants. [...]