Julio A. Barberis – « Réflexions sur la coutume internationale », A.F.D.I, t. XXXVI, 1990, p10-11.

Résumé du document

« La coutume est un phénomène qui existait déjà dans la société humaine lorsque l'homme se livra à sa première réflexion sur le droit » tels sont les mots de Julio A. Barberis qui ouvrent ses « Réflexions sur la coutume internationale » de 1990 d'où est extrait notre texte. Professeur à l'Université catholique de Buenos Aires, juge à la Cour interaméricaine des Droits de l'Homme et Associé de l'Institut de droit international, Julio A. Barberis nous propose dans son ouvrage un exposé de sa pensée sur une source complexe du droit international, la coutume. Une source primordiale dans la formation du droit international dont il nous présente l'évolution tant dans ses caractéristiques que dans sa fonction

La coutume occupe une place centrale parmi les différents éléments de formation du droit international. Il s'agit d'une notion juridique complexe, et en tant que « norme » la coutume est en vérité introuvable, puisque non écrite. Il est tout de fois possible de la définir en citant l'article 38 paragraphe 1.b du statut de la Cour internationale de Justice qui nous présente la coutume comme découlant d' « une pratique générale acceptée comme étant le droit ». La coutume internationale se caractérise donc par un élément matériel : les précédents attestant d'une pratique, et un élément moral : l'opinio juris sive necessitatis, c'est-à-dire la conscience d'obéir à une obligation juridique.
Il ne faut pas confondre la coutume internationale avec ce que d'anciens auteurs, tel que Robert Perret, appelaient « courtoisie » ou « comita gentium » concernant les pratiques diplomatiques acceptées sans pour autant constituer des précédents et qui en aucun cas ne sauraient faire naître une obligation sur la scène internationale. Les deux éléments constitutifs de la coutume sont donc indispensables pour faire établir une norme obligatoire. Sur ce point la puissance coutumière serait au contraire comparable à celle des traités les deux pouvant d'une part, engendrer des normes d'une autorité déterminée, et d'autre part détruire les normes contraires. Mais à la différence des normes conventionnelles la coutume est par définition non écrite, en ce sens, elle ne tire pas directement son existence ou son autorité d'un acte ou d'une série d'actes écrits avec lesquels elle s'identifierait. Traditionnellement, sur cette question du fondement de la normativité de la coutume, deux thèses doctrinales dominantes s'affrontent. D'une part, l'école volontariste ou consensualiste souligne le caractère consensuel de la coutume, et subordonne son existence à la volonté des Etats, ainsi la coutume ne se différencierait du traité que par sa forme. A l'inverse, l'école objectiviste voit en la coutume l'expression d'une nécessité sociale transcendant la volonté des Etats, la coutume posséderait donc un fondement extérieur et supérieur à la volonté des Etats. Entre ces deux thèses dominantes existe néanmoins un consensus sur les conditions de reconnaissance de l'existence d'une coutume, et son absence de constitution formelle qui la rend si spécifique conduit à lui attribuer un rôle à la fois capital et obscur dans l'origine ou le fondement du droit international lui-même.

La coutume internationale se caractérise à la fois par son rôle démultiplié que par sa nature complexe, il est possible de se demander si cette notion juridique exprime le caractère incomplet voire primitif du droit international ou si au contraire elle permet d'envisagé un ensemble unique et articulé de normes ?

Extraits

[...] Dans ce type de coutumes l'élément volontaire l'emporte sur le facteur historique dès lors que les précédents sont suffisamment nombreux et concomitants 2. Une prolifération rendant la notion juridique de coutume plus difficile à cerner. La notion de coutume semble s'être élargie et il devient plus difficile de fixer ses limites l.14-15. Dès lors, la propagation de la coutume sur la scène internationale, en tant que source originelle de règles internationales, semble amoindrir la trop grande rigidité découlant de la codification des normes coutumières. [...]

[...] Barberis Réflexions sur la coutume internationale A.F.D.I, t. XXXVI p10-11. La coutume est un phénomène qui existait déjà dans la société humaine lorsque l'homme se livra à sa première réflexion sur le droit tels sont les mots de Julio A. Barberis qui ouvrent ses Réflexions sur la coutume internationale de 1990 d'où est extrait notre texte. Professeur à l'Université catholique de Buenos Aires, juge à la Cour interaméricaine des Droits de l'Homme et Associé de l'Institut de droit international, Julio A. [...]

[...] Il s'agit du droit de la mer en temps de paix (Conventions de Genève de 1958, la Convention des Nations Unis sur le droit de la mer entrée en vigueur le 16 novembre 1994, Montego Bay), de l'apatridie (Convention de New-York du 28 septembre 1954), du droit de la représentation étatique (Conventions de Vienne de et 1975), du droit des traités (Convention de Vienne sur le droit des Traités du 23 mai 1969 et la Convention de 1975 sur la succession d'État en matière de traités), et du droit de la guerre (conférence de La Haye, le protocole sur l'armement de 1980, la convention sur la responsabilité pour fait internationalement illicite de 2001). La coutume en tant que source primordiale du droit international peut apparaître comme trop primitive. [...]

[...] Il n'y a pas de difficulté à concevoir qu'il existe des coutumes universelles qui déterminent le droit pour tous les Etats. Par contre dans la conception volontariste c'est un peu plus difficile à partir du moment où l'application de la coutume dépend du consentement des Etats. Cela étant, sur le plan technique on parvient à trouver des solutions, dans la mesure où les coutumes générales qui, comme le dit la CIJ, correspondent à une participation sinon unanime, très large et représentative, les coutumes générales s'analysent à un accord tacite des Etats que les Etats aient participés ou n'aient pas participés à sa formation. [...]

[...] La lecture de l'extrait des Réflexions sur la coutume du droit international de Julio A. Barberis permet d'apporter une réponse à cette problématique, il sera alors nécessaire de retracer avant toute chose l'évolution du rôle de la norme coutumière sur la scène internationale après quoi il conviendra d'observer l'état actuel du rôle de la coutume internationale (II). I. L'évolution du rôle de la norme coutumière sur la scène internationale. Dans cette première partie il s'agira d'étudier l'évolution du rôle de la norme coutumière sur la scène internationale, il conviendra donc tout d'abord de constater le déclin apparent de la coutume internationale dû par un important mouvement de codification et cela avant de démonter que la norme coutumière, loin de disparaître, persiste dans certaines matières et connaît même un regain d'influence à travers ces nouvelles missions A. [...]