Conseil d'Etat, 7 novembre 2008, Département de la Vendée

Résumé du document

Commentaire de l'arrêt : Conseil d'Etat, 7 novembre 2008, Département de la Vendée



Le CE intègre expressément dans la notion de rémunération substantiellement assurée par les résultats de l'exploitation celle de risque économique, modifiant l'équilibre entre MP et DSP. L'arrêt « Dpt de la Vendée » a permis au CE de s'aventurer, une fois de plus, sur le terrain complexe de la distinction. L'enjeu est de taille puisque, comme on le sait, les contraintes qui s'imposent à l'administration pour choisir son cocontractant sont beaucoup plus contraignantes lorsque le contrat est un MP que lorsqu'il s'agit d'une concession. Or la distinction n'est pas des plus claires, notamment lorsqu'est en cause, comme en l'espèce, l'externalisation d'un service.



Dans la réponse qu'il apporte à cette seconde interrogation, le CE se réfère pour la première fois expressément au risque d'exploitation supporté par le cocontractant. Si la jurisprudence nationale se rapproche du plan communautaire, l'utilisation de ce critère ne convainc pas.

Extraits

[...] C'est bien dans cette direction que vont le droit communautaire et le droit national en soumettant la passation des concessions à un régime qui se rapproche toujours plus de celui qui s'impose aux MP, dans la ligne de la jurisprudence inaugurée par la CJCE dans sa décision Telaustria 2000. L'arrêt commenté marque d'ailleurs une étape nouvelle dans la meœuvre de ces contraintes directement issues du Traité communautaire puisque, revenant sur sa jurisprudence antérieure, le JA accepte désormais d'assurer un contrôle, restreint, sur le choix du délégataire. Lorsque le rapprochement des régimes sera totalement opéré, la recherche d'un critère de distinction pourra enfin cesser. [...]

[...] Le risque économique, nouveau critère de la DSP ? CE, sect nov Dpt de la Vendée Le CE intègre expressément dans la notion de rémunération substantiellement assurée par les résultats de l'exploitation celle de risque économique, modifiant l'équilibre entre MP et DSP. L'arrêt Dpt de la Vendée a permis au CE de s'aventurer, une fois de plus, sur le terrain complexe de la distinction. L'enjeu est de taille puisque, comme on le sait, les contraintes qui s'imposent à l'administration pour choisir son cocontractant sont beaucoup plus contraignantes lorsque le contrat est un MP que lorsqu'il s'agit d'une concession. [...]

[...] Ce critère financier a été consacré par la L11 décembre 2001 modifiant l'art L. 1411-1 CGCT. L'application de ce critère pose cependant 2 questions : - la prise en charge de la rémunération par le pouvoir adjudicateur en lieu et place des usagers vient-elle remettre en cause la qualification de DSP ? - quelles conséquences pour l'existence d'une garantie de résultat sur la qualification du contrat ? Dans la réponse qu'il apporte à cette seconde interrogation, le CE se réfère pour la première fois expressément au risque d'exploitation supporté par le cocontractant. [...]

[...] En revanche, face à des situations plus complexes, le critère de la rémunération devrait laisser place au critère du transfert de risque. C'est l'analyse proposée par le CDG Bergeal dans ses conclusions sur l'arrêt SMITOM notamment. L'arrêt commenté Dpt de la Vendée c'est ce qui en constitue la nouveauté recourt à ce critère du transfert de risque de manière explicite. Ce faisant, le CE reprend le raisonnement suivi par la Commission européenne dans sa communication interprétative sur les concessions en droit communautaire du 12 avril 2000 puis par le CJCE dans la décision Parking Brixen Confrontées aux textes communautaires dans un premier temps la directive Travaux CEE 1993 et, désormais, de manière plus générale la directive n du 31 mars 2004 qui, comme en France l'article L1411-1CGCT, définissent la concession par la seule référence à la rémunération du cocontractant : La “concession de services” est un contrat présentant les mêmes caractéristiques qu'un MP de services, à l'exception du fait que la contrepartie de la prestation des services consiste soit uniquement dans le droit d'exploiter le service, soit dans ce droit assorti d'un prix les instances communautaires avaient opéré un glissement vers le critère du risque d'exploitation sans justifier d'ailleurs plus avant cette interprétation constructive. [...]

[...] L'arrêt commenté l'illustre de nouveau. Cet élément de la décision, s'il n'innove pas, est l'occasion de rappeler que la jurisprudence SIAEM vallée du Gier ici appliquée a singulièrement ôté tout caractère opératoire au critère de la rémunération puisque le lien entre rémunération et service rendu n'est en rien une caractéristique exclusive des DSP. II –RÉMUNÉRATION ET GARANTIE DE RÉSULTAT Le second élément qui pouvait faire douter de la qualification de DSP retenue par le dpt de la Vendée lors de la passation du contrat était relatif à l'existence d'une garantie accordée par le dpt de manière à ce qu'en éventuel déficit d'exploitation soit pris en charge à La question de l'origine de la rémunération devient alors d'autant plus confuse que celle-ci varie selon le résultat de l'exploitation. [...]