« Le contrat qui est chose vivante ne saurait être absolument rigide ». Selon l'écrivain Demogue, la possibilité de modification du contrat fait partie de l'essence même de celui-ci. Le contrat crée des lois mais des lois modulables convenant aux deux parties.
Concernant les contrats administratifs, il est parfois difficile d'affirmer que le contrat convient, illustre les volontés des deux parties car l'administration, partie au contrat, doit suivre comme seul fil d'Ariane, l'intérêt général, au dépend, parfois du cocontractant.
Concernant les marchés publics, l'article 20 du code des marchés publics, énonce la possibilité pour les parties de modifier le contrat. Le contrat peut également être modifié pour des raisons techniques. Le juge administratif exerce le contrôle de ces modifications pour éviter qu'une partie au contrat ou un tiers intéressé soit lésé. Il doit le plus souvent qualifier le contrat et essayer de déterminer le but de la modification de celui-ci pour savoir si une partie est lésée ou si la modification en cause n'est rien autre qu'un nouveau contrat sous jacent. En effet, le plus souvent, les parties à un marché public sont tentées de modifier ou de prolonger leurs relations contractuelles, en recourant artificiellement à un avenant qui, dans la réalité, constitue un nouveau contrat. Pour rappel, un avenant est un écrit constatant un accord de volonté des parties à un contrat et ayant pour objet de modifier une ou plusieurs des dispositions de l'accord antérieur . C'est le mode normal de modification des contrats. Un contrat ne se modifie pas en prenant un contrat distinct de celui-ci (TA Nice, 19 octobre 2007, Préfet des Alpes Maritimes).
C'est sur ce point que traite l'ordonnance du juge des référés précontractuel CE, section, 11 juillet 2008, Ville de Paris.
Le 27 février 2007, la Ville de Paris et la société Somupi concluent un marché sur du mobilier urbain et la mise en place de vélos en libre service. Le marché public prévoyait la mise à disposition de 20 600 vélos dans 1451 stations et la possibilité d'étendre le dispositif de stations.
Le 19 décembre 2007, le conseil de Paris autorise le maire à signer avec la société Somupi un avenant dont l'objet était l'extension du réseau à une partie du territoire de trente communes limitrophes ou proches de la capitale. L'avenant est signé le 27 février 2007.
La société Clear Channel France, candidat évincé lors du contrat de marché, saisit le juge des référés du tribunal administratif de Paris d'un référé précontractuel en demandant l'annulation de la procédure d'attribution portant sur la conclusion de l'avenant.
Le tribunal administratif de Paris, le 2 janvier 2008, estime que l'avenant en litige constitue un nouveau contrat administratif. Ce contrat aurait donc du faire l'objet d'une nouvelle procédure de mise en concurrence et de publicité.
[...] La finalité du contrat initial et du contrat modifié est toujours la même. Cependant, il est possible de se demander si cette stipulation de modification du contrat ne concerne pas uniquement le nombre de stations et de vélos sur la Ville de Paris. En effet, le but était pour les parties, de pouvoir commander plus de vélos ou de station en fonction des besoins des habitants de Paris. Cependant, le contrat initial ne concerne que la Ville de Paris et aucunement les villes limitrophes. [...]
[...] La qualification juridique des faits est un instrument aménageant les rapports entre l'administration et l'administré. Le juge administratif, en l'employant, exprime explicitement ce qui est possible ou raisonnable de laisser à la discrétion des cocontractants. Il ne faut pas oublier que le contrat est conclu par l'administration qui conserve en toute circonstance une supériorité sur l'autre contractant. Le juge peut donc protéger le cocontractant, mais aussi, par ce contrôle, rappeler à l'Administration, la nécessité d'être vigilante car sont en jeux les deniers publics. [...]
[...] La prestation issue de la modification doit concerner la prestation du contrat initial. Le juge administratif sanctionnera l'avenant pour bouleversement de l'objet du contrat si la prestation est nouvelle. L'avenant est, dans ce cas, un nouveau contrat. Peu importe la volonté des parties, le juge observe objectivement l'équivalence entre la prestation initiale et la prestation nouvelle. Dans l'arrêt, CE juillet 1994, Communauté urbaine de Lyon, le juge explique que l'avenant ne peut porter que sur des travaux non dissociables. Les travaux supplémentaires doivent avoir le même objet que le contrat initial et permettre la poursuite de l'exécution des prestations initialement prévues. [...]
[...] En effet, il existe de nombreux cas où le contrat a été modifié de manière disproportionnée. Dans le jugement TA Cergy Pontoise janvier 2001, Préfet de Seine Saint Denis, le juge sanctionne un avenant augmentant de plus de 97% le montant du marché public. Le juge apprécie au cas par cas car aucun texte législatif ou règlementaire ne donne un seuil déterminé pour qualifier le bouleversement économique. Il existe des textes qui instaurent des seuils mais ceux-ci ne sont qu'indicatif. [...]
[...] Concernant les marchés publics, l'article 20 du code des marchés publics, énonce la possibilité pour les parties de modifier le contrat. Le contrat peut également être modifié pour des raisons techniques. Le juge administratif exerce le contrôle de ces modifications pour éviter qu'une partie au contrat ou un tiers intéressé soit lésé. Il doit le plus souvent qualifier le contrat et essayer de déterminer le but de la modification de celui-ci pour savoir si une partie est lésée ou si la modification en cause n'est rien autre qu'un nouveau contrat sous jacent. [...]
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