Les outils juridiques de l'externalisation

Résumé du document

L'externalisation par voie structurelle est le fait pour une société de participer à la création d'une entreprise distincte à laquelle elle confiera la fonction ou les activités externalisées.
Plusieurs raisons peuvent justifier cette voie d'externalisation. L'existence d'une structure ad hoc permet tout d'abord d'individualiser plus facilement les charges de la fonction concernée. La société pourra mieux apprécier la rentabilité de l'externalisation en examinant les comptes de la structure adoptée.
L'existence d'une structure spécialisée offre l'avantage de faciliter le contrôle et la direction de la fonction externalisée. Dans le cadre d'une externalisation contractuelle, la société cliente ne dispose pas de moyens directs de contrainte pour modifier les modalités de réalisation de la logistique. En cas de problèmes, elle ne pourra compter que sur d'éventuels dommages-intérêts.

Extraits

[...] L'objectif sera seulement de permettre à ses membres de réaliser des économies, ce qui justifie la qualification de société. En revanche, la volonté des associés de partager bénéfices, ou économies, et pertes est le critère de la société. Si cette volonté fait défaut, le contrat de société est nul. Cette exigence conduit également à prohiber les clauses qui, dans le contrat de société, mettent à la charge d'un associé la totalité des pertes ou lui attribuent la totalité des bénéfices. [...]

[...] Plusieurs raisons peuvent justifier cette voie d'externalisation. L'existence d'une structure ad hoc permet tout d'abord d'individualiser plus facilement les charges de la fonction concernée. La société pourra mieux apprécier la rentabilité de l'externalisation en examinant les comptes de la structure adoptée. L'existence d'une structure spécialisée offre l'avantage de faciliter le contrôle et la direction de la fonction externalisée. Dans le cadre d'une externalisation contractuelle, la société cliente ne dispose pas de moyens directs de contrainte pour modifier les modalités de réalisation de la logistique. [...]

[...] Le dirigeant responsable de la gestion de cette fonction n'est cependant pas le dirigeant d'une des sociétés. L'autorité hiérarchique est attribuée par secteur d'activité et non par société. Ceci n'est pas illégal, mais soulève d'importantes difficultés pratiques, le droit français attribuant l'autorité au dirigeant d'une société sur celle-ci. Société en participation Il est également possible d'envisager la conclusion d'une société en participation entre l'entreprise et un partenaire logisticien. Des statuts peuvent être établis et une convention d'indivision conclut sur les biens apportés. [...]

[...] La société en participation n'a pas la personnalité juridique et fournit un cadre souple qui se rapproche de l'externalisation contractuelle. La particularité réside dans le partage des bénéfices et des pertes selon les modalités convenues entre les parties. Deux facteurs limitent cependant l'intérêt de cette structure. D'une part, la société en participation ne dégagera pas de profit, mais procurera simplement une économie à l'entreprise externalisante. Il sera difficile de la chiffrer afin de rétribuer le partenaire logisticien. D'autre part, la responsabilité des associés peut être engagée de façon solidaire et indéfinie dès lors qu'elle est révélée aux tiers, ce qui est difficilement évitable. [...]

[...] La Cour de cassation a estimé cette pratique licite. En cas de révocation par les associés de la filiale, le salarié dirigeant reste employé par la société mère. Il faudra alors, éventuellement, procéder à un licenciement dans les termes du droit commun. Dirigeant de fait Souvent, le dirigeant effectif de l'entreprise n'est pas celui qui apparaît officiellement. Cette pratique est fréquente dans l'externalisation, soit que la société externalisante cherche à diriger discrètement celle à laquelle elle a confié sa branche d'activité, soit que les personnes physiques possédant les compétences nécessaires à la société hésitent à recevoir le titre de dirigeant. [...]