Fusion et fiscalité des sociétés Oracle et Sun Microsystems

Résumé du document

Suite à la crise financière et à la crise économique qui en a découlé, les fusions-acquisitions ont chuté de 36% au 1er trimestre 2009 par rapport au 1er trimestre 2008. Cette chute est particulièrement prononcée en Europe. Pourtant de grands groupes mondiaux élaborent encore des projets d'acquisitions comme Oracle qui mène depuis 2005 une politique très active de croissance externe.
Dans cet essai, nous nous sommes ainsi intéressés à la fusion toute récente de deux géants de l'informatique, Oracle et Sun Microsystems, comme l'indique l'extrait présenté ci-dessous du Traité de fusion entre ces deux sociétés américaines déposé à la Security Exchange Commission (SEC).
Nous chercherons donc à expliciter le processus de fusion entre ces deux groupes ainsi que les raisons économiques qui peuvent motiver une telle fusion. Dans une deuxième partie, nous rappellerons à titre de comparaison la réglementation française en termes de fusion.

Le 20 avril 2009, Oracle, l'éditeur de logiciels a donc annoncé sa fusion avec Sun Microsystems, 4e fournisseur mondial de serveurs. Cette fusion prend en fait la forme d'un rachat ou d'une absorption de Sun Microsystems par Oracle. Il convient donc de qualifier pour la suite, Oracle de société absorbante et Sun Microsystems de société absorbée.
Pour mener à bien cette fusion, Oracle a proposé la somme de 7.4 milliards de dollars en numéraire (5.6 milliards de dollars hors reprise de dette). Cette offre a été présentée dans l'urgence. En effet, le groupe IBM, après avoir présenté sans succès une première offre à 7 milliards de dollars, a souhaité ne plus négocier avec Sun.
Finalement, c'est Oracle qui aura fait la proposition la plus intéressante et s'associe par là même au premier éditeur de logiciels alternatifs à Windows. Oracle va donc acquérir Sun pour la somme de 9,50 dollars par action, soit une prime de 42% par rapport au dernier cours connu de l'action Sun avant fusion (JAVA) qui était de 6,69 dollars.
Comme il est prévu dans la réglementation américaine sur les fusions entre sociétés cotées (cette réglementation date de 1934), un traité de fusion a été élaboré entre les deux parties et déposés à la SEC (Security Exchange Commission) pour validation.
Ce traité reprend l'historique et l'activité des deux sociétés et rappelle l'accord pour la fusion, des organes de direction de l'absorbante et de l'absorbée.

Extraits

[...] La notion de contrôle retenue est celle de contrôle exclusif relative aux comptes consolidés des sociétés commerciales (art. L 233-16 du Code de commerce). En revanche, l'avis du CNC ne vise pas le cas de contrôle conjoint En conséquence, la fusion peut-être réalisée soit sur la base de la valeur comptable soit celle de la valeur réelle. La détermination du sens des opérations et la valeur des apports Le sens des opérations Les opérations à l'endroit Après l'opération de fusion, l'actionnaire principal de la société absorbante ou de la société bénéficiaire des apports conserve son pouvoir de contrôle sur celle-ci : - La société cible est la société absorbée ou la société dont une branche d'activité est apportée ; - Et l'initiatrice est la société absorbante ou la société bénéficiaire des apports ou l'une de ses filiales Les opérations à l'envers Après la fusion, l'actionnaire principal de la société absorbée ou de la société apporteuse prend ou renforce le contrôle de la société absorbante ou de la société bénéficiaire des apports : - La société cible est la société absorbante ou bénéficiaire des apports ; - Et l'initiatrice est la société absorbée ou la société apporteuse ou sa société mère La détermination de la valeur d'apport Pour les opérations sous contrôle commun, à l'endroit comme à l'envers, la situation de contrôle étant déjà établie entre société initiatrice et société cible, l'opération de fusion opère un renforcement du contrôle. [...]

[...] En effet, le processus décisionnel, qui inclut les informations sur lesquelles se base le conseil d'administration doit satisfaire à des standards plus pointus. De plus, à l'inverse des situations dans lesquelles la traditionnelle business judgment rule s'applique, le juge examine le caractère raisonnable, et non plus seulement rationnel, de la décision du conseil d'administration. Il est souvent fait référence aux standards articulés par les tribunaux du Delaware dans les arrêts Unocal et Revlon comme le standard Unocal et le test Revlon. [...]

[...] Les éléments d'actifs sont transférés de la société absorbée à la société absorbante ou la société nouvelle. En cas de transfert de fonds de commerce, la société bénéficiaire de l'apport est substituée à celle au profit de laquelle le bail était consenti dans tous les droits et obligations découlant de ce bail (art. L 145-16 du Code de commerce). Le droit des créanciers Les créanciers non obligataires En cas de fusion, la société nouvelle ou absorbante devient, de plein droit, débitrice des créanciers non obligataires de la société absorbée sans que cette substitution emporte novation à leur égard (art. [...]

[...] Cette neutralité se manifeste de plusieurs manières : - Les provisions (qui ne deviennent pas sans objet), les plus-values en sursis d'imposition, les subventions de la société absorbée ne sont pas imposées, mais sont transférées à la société absorbante ; - Les immobilisations apportées ne sont pas considérées comme des biens d'occasion ; la société absorbante peut donc pratiquer la méthode de l'amortissement dégressif ; - La créance de report en arrière des déficits est transférable de plein droit à la société absorbante. En revanche, les déficits de la société absorbée ne sont pas en principe, transférés à la société absorbante. [...]

[...] C'est d'ailleurs en raisonnant sur ces notions d'avantages économiques futurs (évalués par la méthode des cash flows actualisés) que Oracle a pu évaluer l'avantage qu'elle aurait à une fusion. En sus des actifs apportés, les synergies évaluées par les deux groupes sont de 1.5 milliard de dollars la première année, et plus de 2 milliards de dollars la seconde année de la fusion. "Le rachat de Sun va transformer l'industrie des technologies de l'information, en associant les meilleurs logiciels professionnels du marché et systèmes informatiques", pour proposer "un système intégré dont tous les éléments seront adaptés les uns aux autres", s'est félicité le PDG d'Oracle, Larry Ellison. [...]