La garantie d'actif et de passif (GAP) : une protection encadrée des parties lors d'une cession d'entreprise

Résumé du document

Le rachat d'une entreprise peut prendre la forme soit d'un rachat d'actifs (fonds de commerce), soit d'un rachat de droits sociaux (une société). Lorsque la cession porte sur un fonds de commerce, le vendeur s'occupe personnellement des dettes, mais quand le rachat porte sur des droits sociaux, on rachète la société sur ses éléments actifs et passifs. Lors de la détermination du prix, il est alors seulement pris en compte les éléments connus. Or il peut arriver que quelque temps après la cession apparaissent de nouvelles dettes dont l'origine remonte à la période antérieure à l'achat.

Extraits

[...] Généralement, la garantie porte sur l'année en cours plus les trois à cinq années qui suivent. Le montant de l'indemnisation en cas d'application de la garantie est en principe illimité mais il devient de plus en plus plafonné, l'étendue de l'engagement du cédant étant trop importante. Si le plafond est supérieur au montant de la cession, on parle de garantie de passif. Autrement on parlera de clause de garantie de valeur. [...]

[...] Sans une telle clause, le cédant ne pourra pas reprocher à l'acheteur de ne pas l'avoir prévenu assez tôt de l'événement et il se verra obligé de verser une indemnité sans n'avoir rien pu faire. Ce droit à l'information peut inclure : o Un délai maximal pour prévenir le cédant de l'apparition d'un passif supplémentaire o La communication dans un certain délai des documents afférents à ce passif o La possibilité de participer voire mener directement avec son avocat les procédures fiscales, sociales, administratives. Le début de la garantie est librement fixée entre les parties au moment de son élaboration mais le cédant a intérêt à limiter au maximum cette durée. [...]

[...] L'acquéreur exige de plus en plus des garanties pour la garantie de la part du cédant type cautions bancaires, compensation en cas de paiement échelonné du prix de cession Le cédant lui va assurer sa garantie de passif : elle permet à l'acheteur d'être certain de toucher l'indemnité si la garantie s'applique et elle dégage le cédant de son engagement personnel dans la garantie. Enfin, le cédant peut ajouter de nombreuses annexes à la garantie qui lui permettront d'exclure certains éléments de la portée de la garantie. En apportant par écrit au moment des négociations de nombreuses précisions et justificatifs sur des problèmes dont il a connaissance, il exclut par là même ces éléments de la garantie car l'acheteur ne pourra contester par la suite en avoir eu connaissance au moment de l'acquisition. [...]

[...] Ainsi, il vaut mieux que le cédant ait intérêt à porter à la connaissance de l'acheteur tous les éléments du passif qu'il connaît au moment de l'évaluation de la société et des négociations pour éviter à l'acheteur toute mauvaise surprise après l'achat, ces révélations se fesant en contrepartie, en général, d'une réduction de la valorisation de la société. Elle a donc pour objectif de codifier de manière précise le traitement de tous les litiges, dont le fait générateur incombe au cédant du fait de sa gestion et qui sont, de par leur date de révélation, à charge du cessionnaire pour leurs règlements. [...]

[...] Lors d'un rachat d'une entreprise (type fusion-acquisition), l'acheteur peut donc limiter les risques inhérents à un tel acte par la garantie d'actif et de passif : en effet, il s'agit d'un contrat conclu entre l'acheteur et le vendeur garantissant l'authenticité des éléments comptables qui ont permis de valoriser la société cible lors des négociations. Si des différences apparaissent après l'acquisition (par exemple, de nouvelles dettes apparaissent ou l'actif apparaît insuffisant) par rapport à ce qui a été conclu, et ce sans forcément d'intention malicieuse du vendeur, ce dernier sera alors obligé d'indemniser l'acquéreur à hauteur du poste non révélé. C'est donc la protection du cessionnaire après la signature des actes de cession. La GAP est systématiquement demandée par l'acheteur. [...]